经传股票软件能退款么,南昌市朗秋律师事务所索赔资讯之大

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大智慧股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案的诉讼时效截止到2019年7月,截止到目前为止,可以说创造了我国证券维权史上的一大记录,无论是在维权投资者人数上还是索赔金额方面,都堪称史无前例。

大智慧(601519)于2018年收到中国证监会(2016)88号《行政处罚决定书》),依据《中华人民共和国证券法》第63条及相关司法解释,大智慧虚假陈述行为而受损的投资者均可向大智慧索赔。

征集条件2014年2月28日至2015年11月7日期间买入大智慧股票,并且在2015年11月7日之后卖出或继续持有者。可参与此次索赔。

大智慧维权案步入法院二审,受损投资者仍可联系参加索赔

2018年7月6日上午,股民、投资者起诉上海大智慧股份有限公司与立信会计师事务所证券虚假陈述责任纠纷系列案件在上海市高级人民法院正式开庭审理,江西朗秋律师事务所郎海华律师全面对接庭审。上海市第一中级人民法院一审判决大智慧和立信会计事物所败诉,就投资人的损失承担赔偿责任,二被告不服一审判决结果,当即向上级法院提起了上诉,7月6日本案的二审如期开庭。郎海华律师认为二审改判的几率几乎为零。本案的诉讼时效至2019年7月届满,凡是在2014年2月28日至2015年11月7日期间买入大智慧股票,并且在2015年11月7日之后卖出或继续持有的投资者仍可继续报名参加索赔。律师判断二审判决将会于近期作出,基本可以推断二审法院能够维持一审判决,促使广大中小投资者的正当合法权益得到法律公正公平支持和保护。

中国证监会行政处罚决定书(上海大智慧股份有限公司、

张长虹、王玫等15名责任人员) 

〔2016〕88号

当事人:上海大智慧股份有限公司(以下简称大智慧),住所:上海市浦东新区。

张长虹,男,1958年3月出生,时任大智慧董事长、总经理、法定代表人,住址:广东省广州市天河区。

王玫,女,1972年5月出生,时任大智慧董事、副总经理、董事会秘书,住址:江苏省南京市白下区。

王日红,男,1968年10月出生,时任大智慧董事、财务总监,住址:上海市浦东新区。

洪榕,男,1968年4月出生,时任大智慧分管营销工作的副总经理,住址:上海市浦东新区。

郭仁莉,女,1979年10月出生,时任大智慧财务部经理,住址:上海市浦东新区。

张婷,女,1959年12月出生,时任大智慧董事,住址:上海市浦东新区。

沈宇,男,1972年4月出生,时任大智慧董事,副总经理,住址:上海市长宁区。

林俊波,女,1971年10月出生,时任大智慧董事,住址:浙江省杭州市拱墅区。

胡润,英文名为Rupert Jasper Hoogewerf,男,英国籍,1970年5月出生,时任大智慧独立董事。

毛小威,男,1952年10月出生,时任大智慧独立董事,住址:北京市海淀区。

宓秀瑜,女,1954年11月出生,时任大智慧独立董事,住址:上海市长宁区。

李皎予,男,1958年2月出生,时任大智慧监事长,住址:广东省深圳市福田区。

申健,男,1974年9月出生,时任大智慧合规总监、监事,住址:上海市浦东新区。

杨红伟,男,1976年6月出生,时任大智慧部门总监、监事,住址:吉林省长春市绿园区。

依据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的有关规定,我会对大智慧违反证券法律法规行为进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利,并应当事人的要求举行听证,听取了当事人及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。

经查明,大智慧存在以下违法事实:

2014年2月26日,大智慧第二届董事会审议通过了2013年年度报告。2014年2月28日,大智慧披露的2013年年度报告显示,大智慧当年实现营业收入894,262,281.52元,利润总额42,921,174.52元。经查,大智慧通过承诺“可全额退款”的销售方式提前确认收入,以“打新股”等为名进行营销、延后确认年终奖少计当期成本费用等方式,共计虚增2013年度利润120,666,086.37元,占当年对外披露的合并利润总额的281%。

一、2013年大智慧提前确认收入87,446,901.48元,虚增利润68,269,813.05元

2013年12月,大智慧针对售价在3.8万元以上的软件产品(3.8万元策略投资终端、9.8万元投资家机构版、19.8万元投资家VIP版、58万元投资家至尊投顾版)制定了包含“若在2014年3月31日前不满意,可全额退款”条款的营销政策。2013年12月3日至11日,此营销政策在大智慧官方网站上进行过公开宣传;后虽在大智慧管理层要求下将“可全额退款”的条款从网站删除,但2013年12月全月,大智慧所有营销区域的销售人员在营销中,均向客户承诺“可全额退款”。

在无法预计客户退款可能性的情况下,大智慧仍将所有销售认定为满足收入确认条件,并按收入确认方法确认为当期销售收入。由此导致大智慧2013年12月提前确认收入87,446,901.48元,涉及的合同金额为138,443,830.90元。具体如下:

(一)大智慧确认主营业务收入的条件、方法

大智慧在提供金融资讯和数据服务前向客户收取全部款项,包括证券信息初始化费用和后继维护费用。公司收取的证券信息初始化费用,在客户获得授权(授权方式为PC软件或WEB软件开通及相应服务开始提供)时确认收入,收入的后继维护运行费,按照约定的比例,在提供服务的期间内分期确认收入。

大智慧根据每月符合收入确认条件的销售记录建立台账,合同总金额的60%作为初始化费用确认为当期收入,40%作为服务收入,根据服务期建立分期摊销表,按月确认收入。

(二)大智慧2012年度及2013年前11个月利润总额均为负,2013年12月销售收入大幅增长并使公司全年实现盈利

2013年,大智慧(合并财务报表)前三季度收入总额为54,106.90万元,利润总额为-18,896.40万元,第四季度单季收入为35,319.34万元,利润总额为23,188.51万元,全年利润总额为4,292.11万元。第四季度实现收入占全年收入的39.49%,实现利润占全年的540.26%。

其中,大智慧(合并财务报表)第四季度收入、利润增加的主要原因之一是12月大智慧直接对外销售软件及提供投顾服务收入增加。

(三)2013年12月3日至12月11日期间,大智慧承诺全额退款情况

2013年12月,大智慧官方网站进行了以“年末狂欢,百万现金大让利”为名的促销宣传活动。12月3日大智慧平台产品运营中心平面设计师涂某于向其下属人员蔡某斌、秦某晶分配工作任务,要求其在宣传网页上添加可全额退款的活动提醒。蔡某斌、秦某晶将要求分别通过QQ告知了网页开发部的开发工程师陈某双具体办理。

2013年12月11日,秦某晶、曾某要求陈某双将含有“可全额退款”字样网页中的“可全额退款”文字条款删除。曾某通过QQ催促陈某双删除“可全额退款”宣传语的过程中,提及大智慧董事长兼总经理张长虹、分管销售的副总经理洪榕和李某根在关注删除“可全额退款”宣传语这个事情。

大智慧客户胡某心2013年12月购买大智慧19.8万元软件产品时,用手机拍摄并保留了含有“可全额退款”字样的宣传网页。

大智慧客户王某军通过邮件提供了其保存的大智慧官网“可全额退款”的截图。

(四)2013年12月全月,销售人员向客户承诺截至2014年3月31日,若对活动中的产品反馈未达预期,可全额退款

大智慧北京分公司员工刘某洋、王某龙、刘某霞、赵某超、林某、李某梅、史某武、杨某林、商某民、康某等人均称,公司在2013年12月时曾向其传达过可以在销售软件过程中向客户承诺在购买软件三个月(截至2014年3月31日)内,如果客户对软件产品不满意,可全额退款。此销售政策在2013年12月全月内一直执行。

(五)大智慧客户对大智慧营销人员承诺全额退款的证明情况

根据选取的30位客户大额(19.8万元以上)退款客户的现场访谈,其中18位客户均反映在大智慧电话营销人员向其营销软件产品(包括投资顾问服务)过程中均提到了如果对于产品(或投资顾问服务)不满意可以在2014年3月31日前(3个月内)无条件退款。

大智慧与部分现场交款客户签订了书面合同;与部分网络下单客户签订了电子合同。经查,在两种形式的合同文本中,大智慧官方与客户均未有条款约定所购买的软件在2014年3月31日前可无条件退款。

(六)大智慧财务部经理李某电脑中存放的邮件显示了公司在2013年12月即有应对可能发生退款情况的措施

2013年12月11日17:43分,时任营销副总经理的姚某给王某、李某根、申健、郭仁莉及洪榕等人发送了题为“关于投资家系列产品退款时——硬件处理问题”的邮件,邮件中提到“公司相关领导沟通确认,关于三款产品(9.8万投资家机构版、19.8万投资家VIP版、58万投资家至尊投顾版)退款时,硬件的处理方式有如下修改:如果客户退款时,可选择两种方式处理硬件:1. 相关硬件不退回,硬件价值在退款中扣除(9.8万硬件折合价值为11,100元,19.8万硬件折合价值为:19,500元,58万硬件折合价值为:25,100元);2. 若客户强烈要求连同硬件一并退回,可按照原有硬件加软件退款流程处理。”

(七)2014年2月,大智慧作为被告的一起买卖合同纠纷案中,大智慧对承诺客户退款事项予以承认

2013年12月10日,大智慧客户张某广经大智慧员工张某电话营销购买了大智慧3.8万元的软件产品。12月17日,张某广在要求退款时双方就退款的方式未能达成一致,张某广遂于2014年2月10日起诉大智慧北京分公司。

原告张某广向法庭提供了其与大智慧销售人员的录音作为证据。在录音的文字摘要中,大智慧销售人员承诺购买软件可以退款,并称承诺事项在官网上有标注。在庭审中大智慧对于“用户在2014年3月31日之前对软件不满意可以退款”事项也予以了认可。

二、2013年大智慧虚增销售收入2,872,486.68元,虚增利润2,780,279.86元

30位愿意接受现场询问的大智慧客户中的12位在笔录中称:2013年12月,应大智慧电话营销人员要约,参与大智慧集中打新股、或购买大智慧承诺高收益的理财产品。经查,大智慧将上述收款直接以软件产品销售款为名虚增2013年收入2,872,486.68元,未真实反映上述业务情况。该12名大智慧客户在笔录中称:其向大智慧支付的款项并非购买软件款,也未实际使用过大智慧提供的软件产品。

经查,2013年购买软件的部分客户向大智慧汇款时备注摘要内容均与购买软件性质完全不符,如“打新股资金”、“保证金”、“投资理财”、“助公司避免ST”等。同时,大智慧2013年确认的收入2,872,486.68元,后续已应客户的要求全部退款。

三、大智慧利用框架协议虚增2013年收入和利润943,396.23元

2013年12月24日,大智慧与北京阳光恒美广告有限公司(以下简称阳光恒美)签订《阳光恒美-大智慧合作合同》(以下简称《合作合同》),合同金额400万元。2013年12月31日,大智慧根据该合同和开出的300万元发票确认了2,830,188.60元的主营业务收入。审计机构将大智慧确认的收入按照服务时间2013年9月1日至2014年12月31日分摊后,调减了1,886,792.37元到递延收入。

根据阳光恒美员工询问笔录,阳光恒美为广告代理公司,《合作合同》仅为框架合同,需要有客户实际的广告投放需求才能执行,且会根据客户的具体需求再行与大智慧另行签订合同。2013年9月至12月,阳光恒美并未代理客户向大智慧实际投放广告。

根据2014年2月13日郭仁莉与大智慧员工宋某的邮件,郭仁莉让宋某制作了虚假的广告资源消耗排期表,由宋某给阳光恒美配合盖章确认。该排期表显示,2013年9月至12月,阳光恒美已消耗大智慧广告资源300万元。

综上,大智慧确认的上述审计调整后的收入943,396.23元为虚假收入。

四、大智慧减少2013年应计成本费用,虚增利润24,954,316.65元

大智慧将2013年年终奖31,241,057.90元(含个人所得税)于2014年1月发放并计入2014年的成本费用,将2012年年终奖6,286,741.25元(含个人所得税)于2013年1月发放并计入2013年的成本费用。

《企业会计准则第9号——职工薪酬》(2006年版)第四条规定,“企业应当在职工为其提供服务的会计期间,将应付的职工薪酬确认为负债”。根据大智慧人力资源部高级经理张某所述,2013年12月31日前大智慧年终奖数额基本确定,即为多发一个月的工资,且发放年终奖的人员范围是以2013年底在职的人员为基数发放。故大智慧将2013年12月31日即已存在且金额基本确定的年终奖义务计入2014年的成本费用无法真实准确地反映公司2013年的经营状况及成果。

综上,大智慧2013年少计成本费用24,954,316.65元。

五、2013年大智慧相关项目未履行完成,虚增收入15,677,377.40元,虚增利润15,468,181.70元

2013年11月,大智慧子公司上海大智慧信息科技有限公司(以下简称大智慧信息科技)与天津渤海商品交易所股份有限公司(以下简称渤商所)签订合同,成为渤商所会员,一次性缴纳管理软件使用费2,000万元;同月,大智慧与渤商所签订合同,大智慧向渤商所提供相关产品及服务,向渤商所收取2,000万元。2013年12月9日,大智慧信息科技汇款2,000万元给渤商所,次日渤商所即将该2,000万元转给大智慧,大智慧收到扣税后记入主营业务收入。

大智慧与渤商所项目合作协议的内容与实际执行状况如下:一是大智慧为渤商所设计企业宣传片、培训视频,实际企业宣传片于2014年4月完成,培训视频没有制作;二是大智慧为渤商所打造《渤商所现货投资》栏目,实际大智慧2013年未完成协议约定的五个工作日的试播;三是大智慧为渤商所提供不超过3条指数的研究、编制、发布、维护工作,实际大智慧在2013年未履行合同约定的义务;四是大智慧向渤商所提供3套DTS大智慧策略交易平台产品和225套大智慧金融终端产品,实际直至2014年3月12日大智慧才将产品的账户名和密码发送给渤商所。

2014年2月,在合同尚未履行完成的情况下,大智慧请渤商所配合提供项目合作验收确认书,并将验收日期倒签为2013年12月31日。大智慧与渤商所的项目合作合同实际未履行或未在2013年履行完成,由此虚增2013年收入15,677,377.40元。

六、大智慧信息科技提前确认购买日,虚增2013年合并财务报表利润总额8,250,098.88元,虚增商誉4,331,301.91元

大智慧信息科技在2013年9月底开始着手以7,000万元收购民泰(天津)贵金属经营有限公司(以下简称天津民泰)70%股权事宜,9月29日天津民泰新老股东、大智慧信息科技、杨某萍、张某永签订《关于买卖民泰(天津)贵金属经营有限公司70%注册资本的协议》(以下简称《买卖协议》);10月8日大智慧对外公告《买卖协议》;10月15日大智慧信息科技支付第一笔收购款4,000万元,占转让总价的57.14%,10月31日支付尾款3,000万元;11月4日天津民泰新老股东办理了股权转让手续,天津民泰召开新股东会议,通过新的章程并任命新的管理层;11月4日天津民泰到天津市滨海新区工商行政管理局申请办理股权变更登记手续;11月15日天津民泰取得变更后的《企业法人营业执照》。在该事项中,大智慧信息科技将2013年10月1日作为购买日,将天津民泰财务报表纳入大智慧信息科技合并范围。

根据《〈企业会计准则第20号-企业合并〉应用指南》第二条的规定,大智慧信息科技在2013年11月4日之前并未控制天津民泰,根据大智慧提供的《情况说明》,购买日由2013年10月1日调整为11月1日,合并财务报表利润总额即将减少8,250,098.88元,商誉将减少4,331,301.91元。

以上事实,有大智慧2013年年度报告、相关财务报表及凭证、会议纪要、合同、公司公告、情况说明、大智慧官方网站网页截屏图、员工邮件及工作记录、诉讼案件材料、工商登记材料、相关人员询问笔录等证据证明,足以认定。

大智慧的上述行为违反了《证券法》第六十三条关于“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定,构成《证券法》第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的违法行为。大智慧董事长、总经理、法定代表人张长虹,大智慧董事、副总经理、董事会秘书王玫,大智慧董事、财务总监王日红,大智慧分管营销工作的副总经理洪榕,大智慧财务部经理郭仁莉是大智慧上述信息披露违法行为直接负责的主管人员,参加审议通过2013年年度报告并在年度报告上签字的董事张婷、沈宇、林俊波、胡润、毛小威、宓秀瑜和监事李皎予、申健、杨红伟是其他直接责任人员。

大智慧在听证与申辩材料中提出如下理由,请求免于处罚:

(一)大智慧未提前确认软件销售收入。1. 公司层面未制订“2014年3月31日前可全额退款”的销售政策。(1)大智慧与客户签订的合同不含该条款。2013年12月公司对发现的违规零星现象给予了及时制止,并对个别销售人员私下承诺可全额退款的行为给予了处罚。(2)含有“可全额退款”字样的宣传网页从未上传至公司官方网站。(3)大智慧2013年销售的绝大部分退款发生在2014年3月31日之后,且均与客户另行签署了《退款协议》。(4)2014年2月10日的相关诉讼案件庭审中,大智慧工作人员为了避免激化矛盾才对可全额退款事项予以认可,不能成为认定大智慧承认该销售政策存在的依据。2. 网页宣传仅涉及退款条款,即便发布其内容也不完整。根据书面合同,客户有权退款的日期是5个工作日,故大智慧有权确认2013年12月份软件销售收入。3. 即便大智慧在官方网站发布了截至到2014年3月31日前可无条件全额退款的活动提醒,客户有权退款的时间最晚至2014年3月31日,事实上绝大部分客户的退款发生在2014年3月31日之后,故不应认定大智慧提前确认收入87,446,901.48元。4. 2013年12月软件收入87,446,901.48元扣除对应的成本和费用后产生的利润共计-16,222,448.66元。

(二)大智慧与12位客户均签署了软件销售合同,且已按约定履行完合同义务。因客户不愿继续使用软件,其后根据签署的《退款协议》协商一致退款。被调查询问的12位客户汇款时备注摘要内容并无异常。

(三)只要大智慧在《合作合同》约定的期间为阳光恒美做了广告资源排期,即使阳光恒美没有实际发布或代理发布广告,阳光恒美也应当向大智慧支付费用。经阳光恒美盖章确认的排期表显示,2013年9月至12月,阳光恒美已消耗大智慧广告资源300万元,由此足以证明大智慧实际履行了合同的约定。大智慧最终确认的943,396.23元收入符合《企业会计准则》的相关规定。

(四)将2014年1月发放的年终奖计入当年的成本费用符合会计准则的规定。1. 大智慧确定并发放奖金的时间是在2014年1月份,所对应的职工人数是1,852,与2013年底职工人数1,932人不一致,有关奖金发放人数在2013年12月31日已确定的说法不准确。2. 奖金发放的主要目的是为了激励员工和挽留人才,实质属于2014年发放的补贴,并非针对2013年员工发放的薪酬。3. 大智慧与职工的劳动合同中未约定支付奖金的义务,大智慧在2013年底也无法估计是否发放奖金以及奖金的数额,因此不应将2014年初发放的奖金计入2013年的成本和费用。4. 大智慧对于2014年1月份发放的奖金的会计处理符合“历史一贯性原则”,并非为了粉饰业绩。

(五)按照《项目合作协议》的约定及执行情况,大智慧应当在2013年确认对渤商所的收入。1. 大智慧仅需完成企业宣传片和培训视频的“设计”工作。2. 《渤商所现货投资》栏目在2013年已履行完成。2013年12月31日前有4期试播视频信息显示的时间是2014年2月份,系大智慧工作人员从公司服务器上调取和重新上传的时间,并非实际制作和创建、试播的时间。3. 大智慧完成了指数“研发”工作,即应视为全面履行了合同义务,未能继续开展系渤商所单方面原因所致。4. 2013年12月24日,大智慧为渤商所开通了225套软件产品和3套DTS软件产品的活动权限。2013年12月27日,大智慧向渤商所寄送了3套DTS设备。大智慧已于2013年履行交付软件产品和DTS设备的合同义务,渤商所的使用情况不影响大智慧按约定履行合同的事实。

(六)2015年10月29日,天津民泰原股东杨某萍和张某永出具的《情况说明》中均确认,大智慧信息科技已于2013年10月实际控制了天津民泰财务和资产管理工作,因此各方办理必要财产权转移手续及大智慧信息科技取得天津民泰实际控制权的日期是2013年10月。大智慧信息科技有权将2013年10月1日确定为购买日,并未提前合并天津民泰的财务报表和虚增利润。

我会认为,大智慧的上述申辩理由不能成立:

(一)大智慧提前确认了2013年软件销售收入。1. 大智慧制订并宣传了“可全额退款”的销售政策。(1)2013年12月大智慧官网曾公开宣传“可全额退款”的销售政策,有大智慧技术部门员工编写的程序代码及相关工作记录、大智慧客户提交的含有“可全额退款”内容的网页照片及客户笔录相互印证。大智慧员工的相关工作记录显示大智慧董事长张长虹等人员在关注从网页上删除“可全额退款”宣传语的情况。(2)大智慧曾在其他场合公开宣传“可全额退款”的销售政策,有大智慧客户提供的“可全额退款”宣传海报照片为证。(3)“可全额退款”的销售政策涵盖大智慧的所有销售区域,且在该宣传语从大智慧网站撤除后的2013年12月之后仍继续执行,有大智慧销售人员、大智慧客户等笔录为证。2. 大智慧期后大额退款的发生时间超过了合同约定的5个工作日,大智慧在实践中并未执行书面合同规定的退款条款,实质上构成了对书面合同条款的变更。3. 由于该销售政策为大智慧新制订的营销政策,在无可依据的历史数据预估未来退款可能性的情况下,由此产生的收入应在退货期结束时,即2014年3月31日予以确认。4. 大智慧在测算2013年12月利润时,是以2013年全年的成本费用为基础计算2013年12月收入的抵减项,测算结果有误。

(二)根据12名客户笔录,该部分交易是大智慧销售人员以“打新股”、“理财”等为名获取的客户资金,并没有提供相应产品或服务,后续也已在客户的要求之下退款,且该12名客户汇款时备注摘要的内容存在“打新股”等字样。客户补签软件购买合同并非为购买大智慧的软件产品,故大智慧不能将非真实性软件销售计入2013年产品销售收入。

(三)根据《合作合同》、阳光恒美相关工作人员询问笔录以及大智慧有关员工邮件,《合作合同》仅为框架合同,排期表系由大智慧提供,阳光恒美为配合大智慧的流程在该排期表上盖章,2013年9月至12月未实际向大智慧投放广告。大智慧虚增了相关的广告收入。

(四)关于年终奖的会计处理。1. 2012年12月,大智慧计提发放2012年奖金10,188,666.00元,大智慧对年终奖的处理不存在所谓的“历史一贯性”。2. 2013年12月24日,郭仁莉发给王日红的邮件显示,大智慧相关人员关注到了2013年年终奖的会计处理,在考虑是否征求审计机构的意见。可见,大智慧在2013年12月即存在发放2013年年终奖的动议。3. 大智慧2014年1月29日记账凭证显示发放的是年终奖。4. 大智慧2013年年终奖的金额占当年披露利润总额的50%以上,金额显著重大。

(五)没有证据证明大智慧已于2013年履行完《项目合作协议》约定的合同义务。1. 协议约定宣传片的设计包括大型拍摄、三维制作、动画制作等,大智慧为渤商所制作的企业宣传片于2014年4月完成,培训视频没有制作。2. 调查显示大智慧2013年12月只完成了2期试播,大智慧没有提供证据证明其在2013年12月已完成6期试播。3. 渤商所与大智慧在指数开发这方面实际没有合作。4. 大智慧2013年12月27日向渤商所寄送了3套DTS设备后一直未上门安装,且3套DTS和225套大智慧金额终端的账户名和密码是2014年3月12日才通过邮件发送给渤商所。

(六)关于天津民泰事项。1. 根据2013年9月29日杨某萍、张某永和大智慧信息科技签订的《买卖协议》第五条:5.1本协议项下的股权转让由有关工商主管部门就该等股权转让向目标公司签发新的《企业法人营业执照》的日期即为股权转让完成日(以下简称完成日)。2014年3月5日工商局出具证明:“民泰(天津)贵金属经营有限公司于2013年11月4日申请股权、实收资本到位变更登记”。2013年11月15日天津民泰取得变更后的《企业法人营业执照》。2. 根据《买卖协议》第五条:5.5卖方(杨某萍、张某永)承诺:将在完成日,立即指示目标公司(天津民泰)管理层将其所负责管理的公司资产、印章、账簿、文件等物件全部开放给买方代表,并将其所知晓的目标公司的资产、财务、经营、技术等信息全部无保留的书面或口头告知给买方代表及其指定的人员。故控制权转移的时间应为完成日即2013年11月15日。3. 当事人提交的在财务管理、经营管理、资产管理、总体经营战略方面已实际控制天津民泰的证据与并购日的确定无直接关联,该部分证据与天津民泰原股东出具的《情况说明》不能推翻以《买卖协议》确定的购买日。综上,天津民泰实际控制权在2013年10月并未转移,大智慧信息科技不应将2013年10月1日作为购买日。

张长虹在听证与申辩材料中提出:其作为大智慧董事长、总经理和法定代表人,对涉案违法行为承担主要领导责任,但未实际参与、直接负责,不属于《证券法》第一百九十三条规定的“直接负责的主管人员”。同时,主观上并无违法故意,客观上违法情节轻微,并且事后主动整改、积极配合调查,请求不予行政处罚。

我会认为,张长虹作为大智慧的董事长,对大智慧的信息披露负有主要责任,在听证与申辩环节,其亦未能提供勤勉尽责或存在减轻处罚的理由和证据,故不予采纳。

王玫在听证与申辩材料中提出:在2013年年度报告的编制、审议和披露工作中,审慎、严谨、尽责的履行了董事会秘书的职责。在年度报告编制过程中多次督促相关人员反馈意见,并就审阅发现的问题请会计主管人员郭仁莉逐一作出说明。对年度报告内容、董事会报告、审计报告均予以了充分的关注,对信息披露已尽到勤勉尽责的义务。同时,主观上没有违法的主观故意,请求不予行政处罚。

我会认为,王玫作为上市公司董事、副总经理、董事会秘书,应对上市公司信息披露事务承担主要责任,其请求减轻处罚的理由缺乏证据支持,不予采纳。

王日红、郭仁莉在听证与申辩材料中提出:对大智慧被认定的违法事项,均是根据会计准则及其本人专业财务知识的理解所作出的判断和决策,不存在虚假陈述的主观故意。在任职期间已尽可能勤勉尽责的履行职责。同时,主观上没有违法故意,客观上违法情节轻微,并且事后主动整改、积极配合调查,请求不予行政处罚。

我会认为,王日红作为上市公司的财务总监,对年度报告信息披露负有主要责任,且目前没有证据证明其有勤勉尽责的行为,故不予采纳。郭仁莉作为大智慧财务经理,是大智慧多项违法事项的直接参与者,其请求免予处罚的理由缺乏证据支持,不予采纳。

洪榕在听证与申辩材料中提出:作为销售人员,无法影响财务的收入确认,且没有证据表明其曾签署或作出任何有关“可全额退款”的文件或承诺,其主管的营销部门在2013年12月份向违规承诺无条件退款的销售人员开出过罚款处理单,由此表明大智慧及其本人均未允许过任何销售人员违规作出“可全额退款”的承诺。同时,主观上没有违法的主观故意,请求不予行政处罚。

我会认为,作为分管营销部的副总经理,洪榕是大智慧通过承诺“可全额退款”的营销方式提前确认收入的直接参与者,其请求免予处罚的理由缺乏证据支持,不予采纳。

董事张婷、沈宇、林俊波,独立董事胡润、毛小威、宓秀瑜,监事李皎予、申健、杨红伟在听证与申辩材料中提出:从未参与或知悉本案所涉违法违规行为,在任职期间已尽忠实、勤勉义务,并且积极配合调查工作,请求不予行政处罚。

我会认为,张婷、沈宇、林俊波作为董事,胡润、毛小威、宓秀瑜作为独立董事,李皎予、申健、杨红伟作为监事,均应对公司信息披露事项实施必要的、有效的监督,对公司信息披露违法行为承担责任;上述各人未提供充分的证据证明已勤勉尽责,申辩理由不予采纳。同时,量罚时已经考虑了其有别于前述直接负责的主管人员的情况。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定,我会决定:

一、对大智慧责令改正,给予警告,并处以60万元罚款。

二、对张长虹给予警告,并处以30万元罚款。

三、对王玫、王日红给予警告,并分别处以20万元罚款。

四、对洪榕、郭仁莉给予警告,并分别处以10万元罚款。

五、对张婷、沈宇、林俊波、胡润、毛小威、宓秀瑜给予警告,并分别处以5万元罚款。

六、对李皎予、申健、杨红伟给予警告,并分别处以3万元罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内,将罚款汇交中国证券监督管理委员会(开户银行:中信银行总行营业部,账号:7111010189800000162,由该行直接上缴国库),并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。

中国证监会      

2016年7月20日    

  

(来源:江西郎海华律师的财富号 2019-04-12 22:08)

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